Ein Mangel  scheidet aus, wenn die Herstellervorschriften eingehalten wurden und die allgemein anerkannten Regeln der Technik keine höheren Anforderungen stellen ( OLG Hamm,  12 U 20/18)

Treffen  beide Vertragspartner  eine "Ohne Rechnung Abrede", folgt daraus, dass der Vertrag nichtig ist. Aus einem nichtigen Vertrag  können keinerlei Rechte abgeleitet werden.  Weder hat der Werkunternehmer einen Anspruch auf Zahlung des Werklohnes,  noch  kann der Auftraggeber Gewährleistungsansprüche  durchsetzen (vgl. BGH, IBR 2014,327). Auch ein Architekt  haftet dann nicht für Bauüberwachungsfehler (LG Bonn IBR 2018,573).

Arbeitet  nur der Auftragnehmer schwarz und erkennt dies der Auftraggeber nicht,  bleibt der Vertrag wirksam, aber der Schwarzarbeiter muss die straf - und ordnungsrechtlichen Folgen seines Tuns tragen (KG IBR 2018,307 und BGH IBR 2000,595).

Jeder Werkunternehmer hat zu überprüfen,  ob die Leistung eines vor ihm tätigen Unternehmers geeignet ist,  ein mangelfreies Gewerk herzustellen.  Die Prüfungsanforderungen richten sich nach den zu erwartenden Fachkenntnissen.  Die tatsächlichen Kenntnisse sind nicht maßgeblich. Beruht ein Mangel  auf einer unzureichenden Vorunternehmerleistungen, schuldet der Unternehmer die Nacherfüllung erst dann, wenn der Auftraggeber  eine fehlerfreie Vorleistung  als Arbeitsgrundlage zur Verfügung stellt  (OLG Oldenburg Urteil vom 21.08.2018 2U 62/18)

Der BGH hat am 26.09.2018 VII ZR 36/16 entschieden, dass ein Bauträger, der aufgrund Verjährungseintritts von der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht mehr wegen Baumängel in Anspruch genommen werden kann, diese nicht gegen den Bauunternehmer mehr geltend machen kann, im Anschluss an BGH IBR 2007, 472.

Mängelansprüche verjähren innerhalb von 4 Jahren (VOB/B) oder 5 Jahren (BGB) ab der Abnahme des Werkes. Daraus folgt: keine Abnahme, zunächst auch kein Beginn einer Verjährung, es sei denn, es kann keiner Erfüllung mehr verlangt werden. Dies kann auch für Mangelfolgeansprüche gelten.

Der BGH hat mit Urteil vom 08.07.2010 – BGH VII ZR 171/08 festgestellt, dass die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche des Bestellers auch dann der Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. unterliegen, wenn sie vor der Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder endgültig verweigert wird (Abänderung von BGH Urteil vom 30.09.1999 VII ZR 162/97, Baurecht 2000, 128).

In dem vom BGH entschiedenen Fall hat die Klägerin Schadenersatz für Baumängel verlangt – wie hier – die auf eine nicht vertragsgerechte Erbringung der dem dortigen Beklagten übertragenen Leistung zurückzuführen waren. § 638 Abs. 1 BGB a. F. bestimmte, dass werkmangelbedingte Gewährleistungsansprüche des Bestellers in einer mit der Abnahme der Bauleistung beginnenden Frist von 5 Jahren verjähren. Der BGH stellt fest, dass der Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 S. 1 BGB alle werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche unterliegen, also hier eine 5-jährige Frist gilt. Dabei ist der Beginn der 5-jährigen Verjährung nicht zwingend an die Abnahme der Werkleistung geknüpft. Die nach den vorstehenden Erwägungen für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Grundsätze greifen auch, wenn der Besteller das Werk zwar nicht abgenommen hat, er aber aus anderen Gründen keine Erfüllung des Vertrages mehr verlangt und das vertragliche Erfüllungsverhältnis in ein Abwicklungs– und Abrechnungsverhältnis umgewandelt wird. Deshalb beginnt die Verjährung auch – aber auch erst dann -, wenn der Besteller die Entgegennahme des Werkes als Erfüllung der Vertragsleistung ablehnt, in dem er die Abnahme endgültig verweigert.

Der BGH hat mit Entscheidung vom 22.02.2018 VII ZR 46/17 in Abkehr der bisherigen Rechtsprechung erklärt, dass ein fiktiver Schadensersatz - der 3. Finanzierungsweg für viele Bauherren zu Lasten der Handwerker - nicht mehr geltend gemacht werden kann.

Wird der Mangel nicht beseitigt, muss der konkrete Minderwert des Gebäudes berechnet werden bzw. die Forderung auf Vorschuss umgestellt werden, der abzurechnen ist.

Ist das Gebäude verkauft, muss der Bauherr beweisen, dass er durch den Mangel einen verminderten Kaufpreis erlangt hat. Ein solcher Beweis wäre aber kaum mehr möglich, wenn der Besteller im Kaufvertrag nicht auf Mängel hingewiesen und deshalb den Kaufpreis reduziert hat. Ersatzansprüche gegen den Unternehmer scheiden dann aus.

Erzielt der Besteller den Kaufpreis, den er ohnehin für eine mangelfreie Sache erhalten hätte, gibt es auf seiner Seite keinerlei Vermögensschaden. Eine Schadensersatzzahlung führt dann zu der vom BGH verneinten Überkompensation, denn dann hätte der Besteller nicht nur den vollen Kaufpreis erlangt, sondern darüber hinaus auch eine Zahlung für Mängelbeseitigungskosten, die er gar nicht hatte. Der Besteller hätte am Ende mehr erhalten, als wäre das Werk von vornherein mangelfrei hergestellt worden.

Diese Entscheidung wurde bestätigt mit Urteil vom 08.11.2018 VII ZR 100/16.